关于挂靠几种情形的证据线索

刘贤磊

律师

一、新《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条（二）：

 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

二、依据《建筑法》。可以结合下列情形综合认定是否属于挂靠：

(1)挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的;

(2)挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

(3)挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。被挂靠人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户)，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的;

(4)被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的;

(5)施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的;

三、挂靠的情形

（1）挂靠的定义 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规（2019）1号）第九条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。 前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

（2）挂靠的主要手段

 ① 联营，即收管理费② 内部承包

（3）挂靠的主要情形《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第十条规定。

关于挂靠的具体情形：

第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

 第十条 存在下列9种情形之一的，属于挂靠：

 （一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

 （二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

 （三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。即如下：

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；【本项目中标文件或合同中约定的包括项止经理、技术负责人等五（七）大员，平时不在项目现场，各类签单为其他人签单等证据】

 （四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

 （五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

 （六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

 （七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

 （八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

（4）挂靠的主要判断标准

 挂靠（也即借用资质）的判断标准主要有资产、财务和人事三个方面。【通常从人事方面判断是否为挂靠的一个标准，现场项目部实际负责项目施工管理的项目经理、技术负责人、质量管理人员、核算员、安全员等等五大员，不是本企业人员，或平时不在现场（平时由其他人在管理）有主管部门检查或一些节点才来的，平时管理的这些人是否与被挂靠企业有劳动合同关系、劳动保险关系，需要对方举证。】

（5）是否应当区分发包人明知

 ① 签约前明知（甚至主动追求）② 签约后得知