转包及违法分包等实际施工人不享有工程价款优先受偿权

刘贤磊

律师

一、转包承包人及违法分包承包人不享有建设工程价款优先受偿权

1、最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第22页“因此，将借用资质订立合同、转包以及违法分包合同中实际完成工程建设的三类主体认定为实际施工人，更加符合规范内部统一的要求”。

第26页专门就关于转包与挂靠行为的实践区分中明确，转包行为中，转包行为无效的，不影响发包人与承包人之间的合同效力，即承包合同有效而转包合同无效；而挂靠施工的行为，通常会导致建设工程施工合同（即承包合同）本身就无效。

既然法院认定本案高昆挂靠原告苏通公司承揽本工程，即被挂靠人（出借资质人）苏通公司在与发包人（德邦公司）的关系中表现为承包主体，挂靠人（出借资质人）高昆以被挂靠人名义从事实际施工行为。苏通公司只是名义的“承包人”，高昆既是挂靠人，也是实际施工人。

2、1999年《合同法》第286条规定的工程价款优先受偿是一项新的法律制度。这项制度赋予承包人工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，目的是对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护。苏通公司只是名义的承包人，并没有实际组织施工，则其不享有建设工程价款优先受偿权。

3、实际施工人均不应享有工程价款优先受聘偿权（《建工司法解释（一）理解与适用》第363页）

（1）司法解释中实际施工人的范围及其享有的特定权利

根据司法解释，所谓实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程建设的人，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑企业资质的承包方等。根据《2004司法解释》第26条和《2018司法解释》第24条、第25条，只有转包的承包方、违法分包的承包方作为实际施工人，才享有直接向发包人提起诉讼的权利。新的司法解释保留《2018司法解释》的规定。

（2）实际施工人不应享有工程价款优先受偿的权利。

司法解释根据保障建筑工人劳动报酬实现的需要，突破了合同相对性原理，就实际施工人的权利范围作了明确界定。根据本解释第43条的规定，实际施工人以向相对方即直接前手提起起诉为原则，直接起诉发包人的，必须追加转包人或者违法分包人为第三人，而且发包人只在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《建筑法》第28条和第60条、《民法典》第791条明文规定禁止转包、违法分包，这些都具有法律的强制性规定，应当为包括实际施工人在内的所有人遵守。如果赋予实际施工人工程价款优先受偿权，会导致对其违法行为客观上予以鼓励的现象。

客观上，实际施工人难以行使工程价款优先受偿权。无论转包还是违法分包，困均未经过发包人同意，发包人不可能认可实际施工人这一主体的存在。

二、实际施工人的权利保障

对于实际施工人的权利依据本解释第44条规定，实际施工人可因转包人或者违法分包人怠于行使工程价款债权及有关的从权利而提起代位诉讼。